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医疗事故罪客观要件构成

医疗事故罪客观要件构成

2018-12-23 5711

【案情简介】


山东省某市公安局公诉字(2012)第00151号起诉意见书:

侦查查明:2010年11月3日9时许,犯罪嫌疑人张某某负责为患者刘某某进行左上肺叶切除手术,聘请某大学医学院附属医院的专家钱某某教授负责主刀,12时许完成该手术,患者生命体征基本稳定,13时50分许关胸完毕,约10分钟后患者出现心率减慢,血压下降,心脏骤停等症状,患者经抢救无效于当天19时许死亡。2011年1月26日某市医学会医疗事故鉴定:本病例属于一级甲等医疗事故,院方承担次要责任。因院方对鉴定有异议,2012年2月14日由上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定:某市人民医院对刘某某的医疗行为存在过错,与被鉴定人刘某某死亡之间存在因果关系,属主要因素,参与度拟为60%左右。

指控:上述犯罪事实清楚,证据确实、充分,足以认定。犯罪嫌疑人张某某、钱某某的行为己触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十五条之规定,涉嫌医疗事故罪,于2012年3月16日向某市检察院移送审查起诉。

检察机关审查后,认为犯罪情节轻微,不需要判处刑罚,依据《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款之规定,做出不起诉决定。


【争议焦点】


医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定在医疗事故罪客观方面“严重不负责任”构成中如何适用?


【律师代理思路】


本案医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定的事项不一、证实的事实相互矛盾,没有达到“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的移送审查起诉标准,公安机关立案追诉违法。

《刑法》第三百三十五条医疗事故罪客观方面表现为严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。本案中患者死亡,认定医务人员严重不负责任,造成就诊人死亡的证据有医疗事故技术鉴定意见和医疗损害司法鉴定意见,前者证实本病例属于一级甲等医疗事故,院方承担次要责任;后者证实医院对患者的医疗行为存在过错,与患者死亡之间存在因果关系,属主要因素,参与度拟为60%左右。《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十六条规定,公安机关移送审查起诉的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分。证据确实、充分,应当符合的条件之一是“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”。本案中证明“严重不负责任”的两个鉴定意见鉴定的事项不一、证实的事实相互矛盾,无法排除对“严重不负责任”的合理怀疑,没有达到“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的移送审查起诉标准,公安机关立案追诉违法。


【案件结果概述】


一、“严重不负责任”行为的评判标准是医疗损害司法鉴定还是医疗事故技术鉴定?没有法律规定。

检察机关不起诉决定是错误的。本案应当按照“疑罪从无”的原则,根据《刑事诉讼法》第十五条规定撤销案件。原因是证明犯罪客观方面的医疗事故技术鉴定意见和医疗损害司法鉴定意见本身就自相矛盾,无法认定涉案人员的诊疗行为存在严重不负责任,本案医疗事故罪的客观方面不成立。

目前没有法律规定“严重不负责任”行为的评判标准是医疗损害司法鉴定还是医疗事故技术鉴定,导致两种鉴定在医疗事故罪中并存,判决中两种鉴定意见相互矛盾的情况普遍。

二、违反诊疗规章制度、诊疗技术规范达到何种程度构成“严重不负责任”?没有法律规定。

本案虽没有进入审判程序,但从中国裁判文书网发布的医疗事故罪判决看,医疗事故罪客观要件的认定绝大多数是依据医疗事故技术鉴定或是医疗损害司法鉴定,少数是法官根据现有法律规定进行了司法认定。中国裁判文书网发布的2015-2017三年医疗事故罪判决共16例,10例依据医疗事故技术鉴定进行了裁判,3例既有医疗事故技术鉴定又有医疗损害司法鉴定,2例只有医疗损害司法鉴定,1例只有死亡原因鉴定。所有判例中的医疗事故技术鉴定、医疗损害司法鉴定意见的事项中都没有“严重不负责任”的认定,也没有违反诊疗规章制度、诊疗技术规范达到何种程度构成“严重不负责任”的认定。

这两个问题是医疗事故罪司法实践中亟待解决的问题。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第五十六条第二款虽然规定了“严重不负责任”的七种情形,但是在司法实践中难以操作。


【相关法律规定解读】


解读:《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第五十六条第二款。

侦查人员、公诉人、法官、律师难以认定第二款情形四“严重违反查对、复核制度”、情形六“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规”。

第二款对“严重不负责任”列举了七种情形,第七种情形属于兜底性规定;一、二、三、五情形构成可以依据生活常识、医学常识作出判断,但是这四种情形在医疗违规中少见,多数的医疗违规是情形四“严重违反查对、复核制度”、情形六“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规”。情形四、六针对的分别是医疗机构诊疗工作的两部分规范——诊疗规章制度(情形四查对、复核制度仅是十八种规章制度中的一种)、诊疗技术规范。医疗机构的核心诊疗规章制度包括首诊医师负责制等十八种,诊疗技术规范规定于几十个医学学科的本科教材、《临床诊疗规范》、《临床技术操作规范》、《临床路径》、行业标准等中。诊疗规章制度、诊疗技术规范是一个庞大的、极其专业的医学知识库。侦查人员、公诉人、法官、律师依据生活常识、医学常识很难判断某一个诊疗行为是否违反、严重违反诊疗规章制度、诊疗技术规范。

第二款中一、二、三、五情形构成可以依据生活常识、医学常识作出判断,但是这四种情形在医疗违规中少见,而最为多见的四、六情形依据生活常识、医学常识又难以认定,因此《规定(一)》第五十六条第二款的规定在司法实践中难以操作。


【案例评析】


从我国法院的判例看,第二款四、六严重不负责任行为是通过鉴定确定的。但是目前“严重不负责任”行为的评判标准是医疗损害司法鉴定还是医疗事故技术鉴定,不同判例适应不一;违反诊疗规章制度、诊疗技术规范达到何种程度构成“严重不负责任”,没有法律规定。关于这两个问题,笔者有如下三点意见:

一、从医疗损害司法鉴定和医疗事故技术鉴定的区别看,“严重不负责任”行为的评判标准应当是医疗损害司法鉴定,采用医疗事故技术鉴定违反《刑事诉讼法》的规定。

(一)两种鉴定的体制不同:医疗损害鉴定实行鉴定人鉴定制,医疗事故技术鉴定实行专家鉴定制。

诊疗行为“严重不负责任”的评判内容应该包括诊疗行为是否存在过错、患者是否存在医疗损害、诊疗行为与医疗损害之间是否存在因果关系及原因力大小。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第九条规定,上述评判内容属于医疗损害鉴定的专门性问题,实行鉴定人鉴定制。

《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三条、第六条规定医疗事故技术鉴定实行医学会专家鉴定制,不是鉴定人鉴定。该些专家是医疗卫生专业技术人员,不是具备相关鉴定资质的鉴定人。

(二)两种鉴定的鉴定者权利义务不同。

《司法鉴定程序通则》第三十七条规定,司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名;第四十三条规定,经人民法院依法通知,司法鉴定人应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题。

《办法》第三十四条规定医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章,专家不签署,专家对医疗事故技术鉴定意见不负责任,也不负有出庭作证的义务。

《刑事诉讼法》第一百四十四条、一百四十五条规定刑事诉讼中的专门性问题鉴定实行鉴定人鉴定制,鉴定人在医疗损害鉴定意见书上签字,对鉴定意见负责。《刑事诉讼法》第一百八十七条规定,必要时鉴定人负有出庭作证的义务。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。医疗事故技术鉴定中专家对鉴定意见不负责任,不负有出庭作证的义务,根据《刑事诉讼法》的上述规定,医疗事故技术鉴定意见不能作为认定“严重不负责任”的依据。“严重不负责任”的评判标准应当是医疗损害司法鉴定意见,采用医疗事故技术鉴定违反《刑事诉讼法》的规定。

二、医疗损害司法鉴定关于严重违反诊疗规章制度、严重违反诊疗技术规范的评判标准没有法律规定,需要立法完善。

从我国法院判例看,严重违反诊疗规章制度、严重违反诊疗技术规范的评判标准是:医疗损害司法鉴定中过错的诊疗行为和医疗损害之间存在因果关系且原因力为主要责任以上(医疗事故技术鉴定意见定罪违反《刑事诉讼法》的规定,不再讨论)。这个标准既不全面、起罪点也过低。如果按照目前判例确认的追诉标准,获罪入狱的医生将会很多。这导致司法机关轻易不敢追诉医务人员的医疗事故罪,结果造成司法实践中,一方面患方上访投诉方立案、不上访投诉不立案的现象,助长了医闹;另一方面刑法第三百三十五条成了广大从医者职业之路上的“达摩克利斯之剑”。笔者认为,严重违反诊疗规章制度、严重违反诊疗技术规范的评判标准应当是:诊疗行为是导致就诊人死亡或者身体损害直接、主要原因的,可以认定“严重不负责任”。类似的规定见最高人民法院关于审理《非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,但是医疗事故罪目前尚无该法律规定。

三、建议《医疗损害鉴定管理办法》中应该将医疗事故罪的“严重不负责任”作为医疗损害鉴定的鉴定事项,鉴定内容应当区别过错的诊疗行为与损害后果之间的因果关系是直接还是间接。

医疗损害鉴定意见作为认定医疗事故罪的证据,其因果关系不区分直接、间接,导致医疗事故罪起罪点过低。我们已经注意到国家卫生健康委、司法部《医疗损害鉴定管理办法》(征求意见稿)》第三十一条医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度原因力等级的规定,但是该规定并没有指向直接、间接原因的内容,显然这个征求意见稿没有解决医疗事故罪中刑法因果关系类型问题。


     【结语和建议】


一、医疗事故罪客观要件“严重不负责任”中的违反诊疗规章制度、诊疗技术规范应当进行医疗损害司法鉴定,而不能进行医疗事故技术鉴定,医疗事故技术鉴定意见证明医疗事故罪客观要件的构成违反《刑事诉讼法》。

二、医疗事故罪的医疗损害鉴定事项中,过错的诊疗行为与损害后果之间的因果关系应当区别直接与间接。违反诊疗规章制度、违反诊疗技术规范的行为是就诊人死亡或者身体损害的直接、主要原因的,方可认定刑法第三百三十五条规定的客观要件成立。

三、诊疗规范应当用诊疗规章制度、诊疗技术规范的概念区分,用诊疗护理规章制度和诊疗护理常规区分不符合临床实践。

《规定(一)》第五十六条第二款情形四、六属于诊疗规范范畴,目前司法界用诊疗护理规章制度和诊疗护理常规的概念将诊疗规范区分为两类,如《刑法[分则]及配套规定新释新解》第九版下册第1636页、2016版《公安机关管辖381种刑事案件的司法认定与立案、量刑标准》第837页中“严重不负责任,是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规”,采用的是(诊疗护理)规章制度和诊疗护理常规。这个概念划分是把医院的临床工作只局限于诊疗和护理两部分,与临床实践不符。医院的临床工作是围绕疾病的诊断和治疗展开的,简称诊疗行为,一个诊疗行为需要临床医生的处置,护士的护理,影像、化验、病理医技师的检查,医工、物理师的医疗设备支持共同完成。护理工作是融入诊疗行为中的,是诊疗行为的一部分,而不是孤立于诊疗行为之外、与诊疗行为平行的关系。将来的、在发达国家业已开展的医疗是大健康医疗,大健康医疗包括疾病预防、诊疗、康复、临终关怀等,在大健康的概念下,护理与诊疗更不是平行的关系。可见,用诊疗护理规章制度和诊疗护理常规区分诊疗行为规范不符合临床实践。用诊疗护理规章制度和诊疗护理常规来定义医疗事故罪“严重不负责任”也有悖法律的严谨性和科学性。


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